主題:法治中國的理想與現實——四中全會文件解讀
  王錫鋅(北京大學法學院副院長、中國行政法學會研究會副會長)
  嘉賓:
  王人博(中國政法大學法學院教授)
  劉仁文(中國社會科學院刑法研究室主任)
  何兵(中國政法大學法學院副院長)
  王涌(中國政法大學民商法學院副院長)
  劉桂明(《民主與法制》編輯)
  張青松(尚權律師事務所主任)
  背景信息:
  從十八大換屆以來,有關方面一直在研究“依法治國”的問題,去年的三中全會對“依法治國”做了初步的描述,今年的四中全會“全面地推進依法治國”做出了相應的決定。
  “依法治國”這個話題在法學界很早就已經提出,正式進入執政黨高層是在1997年的十五大。十五大報告中寫入“依法治國、建設社會主義法治國家”之後,全國人大緊接著在1999年修改了《憲法》,將“依法治國,建設社會主義法治國家”寫入《憲法》。
  之後若干年,法學界、實務界包括中央高層一直在推動法治中國建設,到了中共十八大召開之後,新一屆領導人已經意識到“依法治國”或者力行法治是事關國家、民族興衰的大事,法治也是國家治理的根本方式。所以,從三中全會開始,三中的《決定》就已經非常明確地描繪了“法治中國”的藍圖。到四中全會,我們已經看到有了全面推行“依法治國”的決定。應該說,這在執政黨的歷史上是絕無僅有的。所以在這樣一個環境下,我們如何解讀四中全會相關的文件,如何展望中國法治的未來是一個非常值得探討的話題。
  王錫鋅:“法治中國的理想與現實——四中全會文件的解讀”,我想提出三個問題:第一是四中全會做出《全面推進依法治國重大問題的決定》,到底意味著什麼,帶來了什麼。其中很重要的問題是我在四中全會召開的前兩天,《紐約時報》登了一篇很長的文章,“中國共產黨所講的法治到底是什麼意思”,也就是我們的法治,四中全會所闡述的“依法治國”和“法治”到底是指什麼?我個人對它有一個理解。
  第二,這樣一種法治,我們把它叫做“中國特色的社會主義法治”在技術層面上,對未來法律、制度發展,以及在結構層面上對未來中國政治的影響到底會有哪些。這是我想說的第二個問題。
  第三個問題,我想跟大家一起來分享一下,假設按照現有的依法治國推進的戰略發展下去,未來整個法治系統甚至包括政治系統變革的動力何在?
  首先,我們現在所講的法治和依法治國,到底是指什麼?西方或者很多人失望的一點是,中國的依法治國包括我們所講的“法治國家”、“法治中國”,其實可能都不是西方傳統意義上的Law  of  law。
  西方的法治過去研究比較多,甚至在中國法學課堂中很多法律教學都離不開比較法,原因很簡單,因為中國的法律制度有一個不僅跟自身歷史有非常密切的關聯,同時今天的中國法治系統,無論是理念還是席筒,跟西方法治理念、制度和實踐都是關聯的。如果從歷史角度來講,今天中國的法治樣態既有本土的時間發展脈絡,也有橫向的,在時間跨度中也有空間的跨度,就是今天中國很多的法治理念制度並不是兩千兩百年之前法家簡單的工具論學說,制度上也並非簡單的工具論。我們有時候講法治,去考慮西方重要的理念、重要的制度,甚至對於法治系統至為關鍵的成功做法,我們有理由去關心。我認為法治系統中的共性必須得到承認,正因為如此,無論西方對中國感興趣的觀察者還是國內的法律專家,大家以某些西方的理念和實踐作為參照,對現有的安排進行某些觀察和評價,具有相當的合理性。
  但是,如果我們發現我們今天所講的這些“中國特色”並不是跟西方很多東西吻合,這也不構成我們悲觀地理由,你也沒有必要講,因為從邏輯上不能說中國的法治系統跟1215年大憲章整個傳統並不是完全一致,今天英美法系中都在考慮明年是大憲章制定800周年,許多地方都在組織各種各樣的研討會,他們也提煉出大憲章西式法治傳統所延伸出來的一些基本法治理念、法治原則。我覺得,也許中國有足夠的理由、也有足夠的自信來考慮所謂的中國特色。
  那我們看看中國的法治到底是基於什麼樣的特色來考慮的,這個問題也可以化約為另外的問題:為什麼1997年十五大之後,事隔這麼長時間要重提依法治國、建設法治國家?“依法治國”的概念並不是什麼新鮮玩意,我們提了很久。即便講落實和建成,十七大、十六大都講了。所以為什麼要重提?這是理解中國特色法治的因素,四中全會講了,中國特色最本質的是黨的領導,這是作為政治現實存在的,但是為什麼在這個節點上重新告訴我們要回到法治?回到依法治國?我可能既有政治上的考慮,通過憲法和法律的這樣一套權威系統重新獲得或者增強執政的政治合法性,這是一個比較重要的考慮。也就是說在政治上有一個合法性資源增強的考慮。
  第二,在社會問題的解決上,也就是治理意義上。在治理意義上強調法治,更多是關註法治的有效性,這無論是對經濟的治理,還有依法行政和政府的治理,包括社會問題的解決、矛盾解決的化解,都涉及到過去用的很多措施,不僅僅成本很高,而且解決這些問題的同時可能會製造新的問題。在工具意義上,有些治理的工具要升級,法治可能成為一個新的選項。所以在治理意義上,我覺得是比較重要的。
  第三,我個人認為執政黨全面回到法治,還有一個從國家建構意義上來說,也有一個反映出內心存在的某種焦慮以及對現實問題的回應。共和國從1949年建立以來,我個人認為這個國家的建構一直是進行時,而不是完成時,國家建構在某種程度上沒有完成,比如我們一直講的“國家共同體”到底共同在哪裡?原來想用意識形態共同起來,然後用所謂的“共同富裕”共同起來,但實踐表明這些“共同”都不夠理想。所以有學者如清華許章潤教授提出現代國家應該是法治共同體。“法治共同體”的提法在很大程度上具有合理性,比如國民身分問題、邊疆治理問題,還有整個政黨、國家、社會、個人通過什麼樣的連接能夠真正形成一個命運的共同體,這個,說實話,也是今天中國國家治理或者宏觀政治中比較重要的。
  我想基於這樣一些動因上的考慮,我們所說的法治並非簡單商的工具性質也非簡單的價值性質,既不是把這個基於某些價值的認同和追求要引入另外一套新的價值系統、話語系統、治理系統,也不像我們有些人理解的那樣:所謂法治就是變著法治理老百姓,純粹列寧主義的國家和法律的理念、技術不能很好地解釋今天中國法治的理論制度和實踐。
  所以我個人認為,四中全會整個表述中更趨向於治理型的法治。在這點上,可能與三中全會所講的中國全面深化改革總目標,一方面強調堅持和完善中國社會主義制度,另一方面強調國家治理體系和治理能力的現代化這兩個方面一樣。那怎麼樣推進這個變革?在手段上其實引入了治理型法治,治理型法治最大特點在我看來,既不同於簡單的工具主義的法治,也不等同於以某些普世價值為指導的、為本位的西方性。這是我對第一個問題的回答。這個方面可以從報告的開篇和結尾以及報告其他部分,包括立法、執法、公正司法、全面守法幾個方面的具體措施安排,我個人有這樣的理解,即它實際選擇了一種治理型的法治。
  第二個問題,這種治理型的法治對於國家來講,對於我們所講的未來法治發展和政治發展到底會有什麼樣的影響,是積極的還是消極的,正面的還是負面的,是分為不同層面的影響。我個人覺得既不像有許多法學家說的,我們法學界的春天來了。有很多同學很多朋友說法學是最愛叫春的,老是叫春天來了,明天是立冬,我們也希望法學這次叫春真的叫來了春天。其實可能有積極的正面的也就是今天所講的法治正能量。另一方面,它對政治也會產生某種影響,假設我們真的把這個《決定》中結構性的東西向前推進的話,所以我想分兩個層面來講。
  在法律制度和法律制度操作的技術層面上,四中全會所做的宣告、宣誓或者對某些具體措施的闡述,對於法治系統的完善和系統的有效運行,提供許多新的促進因素。比如對於立法這部分來講,儘管我們過去一直強調很多立法的科學化、民主化以及決策中所謂公眾參與、專家論證、合法性審查、集體討論決定的民主機制,但是真正地在中央文件中以這種必須的方式把這個闡述出來,假這個文建會落實的話,那麼這方面會有一些促進。同樣的道理,對於行政執法和政府職能轉變也就是法治政府建設這一領域,也提出了大量的具體措施。當然也包括在司法方面。這些具體制度中,有些方面可能會為未來法律制度的發展留下比較大的空間。比如關於立法體制的完善中,儘管講了很多“黨的領導”,也將“黨的領導”融入體制中,但同時也強調了憲法的權威性、強調了憲法的實施和監督,並且明確地指出了完善憲法的解釋、機制和程序。憲法的解釋、機制在憲法中已經有了,主體來說是常委會,機制來說立法法和憲法做了規定,過去這些機制一直處在休眠狀態,春天到了,它們能不能、會不會以某些方式被激活並且生長起來,這個對現在和未來都留出了很多想象空間。所以從這些技術方面來說,我覺得這一措施應該在法律的制度層面和實踐操作層面會帶來一些新的空間、新的契機,有可能產生一些新的法治技術創新和變革。
  在政治層面上,我認為四中全會的決定最重要的一定可能在原有的政治現實中不斷強調“黨的領導”這樣一個一元權威之外,有可能提出一個“黨的領導與法律至”上的二元權威的模式。許多人特別是西方學者在討論中國政治以及政治運行時,喜歡用權威主義或者新權威主義這個概念,我想這裡有很多的專家在這方面非常瞭解,所以我們不去談這個。權威是有中心的,過去中國的權威是一元中心,如果是權威體制的模式。假設今天不斷地強調中國特色的法治是以共產黨為領導,同時又強調憲法法的至上性,那麼是否可以理解為在中國的政治結構中,我們已經正在開啟一個新的轉折,由一元的政治權威轉向一個二元並存的政治權威。在這個意義上,我們可以將這次四中全會所講的依法治國、立足於法治這樣一種改革,理解為同時也是中國的社會主義民主政治,因為實際上是在做增量改革。在現有體制保持不動、結構保持不變的情況下,延伸出一些新的因素。這個新的因素,有人統計《公報》中“黨的領導”出現13次,這是十一屆三中全以來,中央全會《公報》出現“黨的領導”最高的一次(在過去25年中)。不斷地強化黨的領導,同時憲法法律的權威核心也得到了很多強調,所以這種二元權威主義在這個意義上,對於中國的政治會有影響。這種影響是什麼?這涉及到第三個問題
  第三個問題,從政治角度來說,未來中國的依法治國的推進,無論是推進的機遇還是推進過程中面臨的挑戰,都在於“法律至上”和“黨的領導”這兩者之間的張力中。或者說這種二元中心的權威本身有緊張,裡面最核心的問題是,如果一方面一堅持黨的領導,另一方面又要強調憲法法律至上,那麼這兩者之間有一個終極的問題,到底誰是更優的,有人指出這是一個偽命題,我認為說這個問題的是偽命題的是一個偽命題,因為這個問題是一個真實的問題,在理論上顯而易見的,在實踐中也是非常真實的問題。
  王人博:第一,到底怎麼來解讀這1萬6千多字的《決定》?現在不是應該不應該,而是用描述的方式,不要用應然的視角去判斷或者去解讀。為什麼?因為文本原本不是西方的,不能用我們學西方的法治理論、法治理念、法治的一些價值對這個國家的的文本進行判斷,這是我們法學家所進行的工作。中國法學家更多是受西方的訓練很正常,因為法律原理都是從西方引進來的,法學界自然而然地原因用這樣的標準和視角去解讀。但我認為這不應該,這樣的解讀肯定會很糾結、失望,公證主義都來了,一拍能拍死的認知,我認為這太合理、不太合適。我同意錫鋅教授的判斷,我認為四中全會《決定》里的“依法治國”應處於從列寧主義和西方主義中間的一種狀態,我稱之為“中間物”,這個看法對我來講啟發挺大,既不是經典意義上列寧主義那套理論,肯定也不是西方的,而是兩者之間的。把話說得具體一些,我認為這個《決定》不是西方的,比如這個《決定》為什麼一齣來,全國都在動,大家都很關心很關註?換句話說,這樣一個執政黨的《決定》為什麼具有這麼大的效力?由法學家解釋解釋不清楚,不好解釋,《憲法》頒佈30多年,四中全會很多話和很多內容在《憲法》中都有規定都有表達,但《憲法》沒有動靜,說《憲法》有規定,我們進行討論,為什麼黨的《決定》一齣來會帶動這麼一個熱點?所以我稱之為這是中國特有的中國效應,要從中國語境來出發。
  從中國出發怎麼來看?我認為中國共產黨要推進依法治國的重大決定、重大改革,更多是從中國曆史和中國現實出發。換句話說,由中國現實提出的問題要做出回答,絕對不能認為西方法治理念好、法治理論好、法治價值好,我們來學西方,肯定不是這樣的決定。具體講,我認為四中全會的《決定》總結了兩個三十年,前三十年和今天三十年的經驗教訓。換句話說,毛澤東時代的三十年和鄧小平以及後鄧小平時代的三十年進行了總結。我認為特別要強調的是更多總結了近十來年的中國法治出現了問題,而且問題很嚴重,嚴重在什麼地方?四中全會文件里有兩個“前所未有”,那是關鍵點:改革發展穩定遇到的任務之重前所未有;挑戰、風險、矛盾之多前所未有。也就是說中國共產黨、中國執政黨已經走到這個關頭,這麼多問題,共產黨怎麼來能保持長期執政,要選擇一種什麼方式來執政進行了總結。同時,也選擇了推進文明的一種治理方式、一種執政方式,我認為這是跟歷史和現實的問題做的出回答或者做出的《決定》。
  這個決定本身是什麼?如何來解讀這個《決定》?我認為有兩種方法:一種是原教旨主義的方法,我們都沒有權力進行解釋,因為我們不是起草者,不知道起草過程中發生了什麼問題,因為原教旨主義的解釋只能他們來解釋,起草者來解釋,咱們要做的只是學習、領會,最多提出一個學理解釋,從一個法學者、法學教授來解釋,我們按照後面的解釋方式進行解釋。這樣一解釋,從學理解釋我稱之為“高度共識”和一個“最低限度的共識”。中國共產黨8000多萬黨員,這相當於歐洲很大一個國家的人口,你說在8000萬人中大家沒問題,形成一個高度共識,或者大家同意、意見完全一樣,這根本不可能,即便都是共產黨員,但看法肯定不一樣。大家可能會聯繫到四中全會前前後後,我看過三篇一章,一篇是《堅持人民民主,並不輸理》,還有《人民民主專政不可須臾離開》,另一篇是強調《不能用法治代替人民民主專政》。看這些文章就知道意味著什麼。所以在黨內,中國共產黨到底怎麼來治理這個國家、怎麼來領導這個國家,黨內肯定有分歧,你叫做左或者極左都很正常,你罵他兩句不解決問題,要認真對待這樣的言論。最後是我們的最高層頭腦很清楚,做出這樣的《決定》,對法學家來講能夠最低限度接受的一個《決定》,因為肯定有爭論,否則你怎麼去理解這些文章?這些文章不是發在《政法論壇》上,而是《紅旗文稿》和黨內的刊物上。最後這個《決定》我稱之為黨內凝聚的最低限度的法治共識。
  最高共識是不管黨內右的意見還是左的意見是不搞西方法治,錫鋅教授講文本里多少次提到“黨的領導”,而且明確說不照搬別國的模式,也不照搬別國的法治理念。這個是鏗鏘有力的,說明黨內在這個問題上有共識,那為什麼不照搬西方模式、走西方的路,原因很複雜,其中一個原因我不知道該不該說,我認為中西方之間缺乏一種最起碼的信任,這種互信感、互信性很缺乏。西方對中國不信任,中國對西方也不信任,而中國和西方的關係里西方是強勢的,制度、文明、科學技術都處在強勢的狀態。鄧小平以後的中國共產黨,從來沒有想把中國的特色社會主義制度推行到美國去、英國去,必須要建立美國的特色社會主義制度。相反,西方這些國家對於中國、對於非西方化的國家,是不是有推行普世價值的做法我不得而知,但從文明強勢和制度的強勢來講,可能存在著一種關係,這種關係是——大家缺乏最起碼的信任。所以我的解讀是,黨內有高度共識,不管左的右的,左的肯定不行,左的肯定回到毛澤東去了,回到人民專政,用人民民主專政解決問題。法治肯定要堅持的,堅持我們這個基本制度,就是黨的領導的基本制度。當然,中國共產黨領導的依法治國,某種意義上大家都有點不太舒服,換個話就明白了:如果不是共產黨領導的依法治國怎麼搞?從學理上理解依法治國、依憲治國確實存在著二元的東西、並存的東西在裡面,就是黨和憲法權威,黨的領導和憲法權威之間到底怎麼去理順,這個理論實際上也容易,沒那麼複雜。也就是說《決定》里所強調的一點:黨內要完善它的黨內法規。錫鋅教授講了,習近平就是這麼解釋的,黨章是最高的法,以黨章為核心,完善黨內的法規體系,達到從嚴治黨。我認為在這個黨內法規里,一個共產黨領導幹部,一個共產黨的黨員違反的憲法怎麼辦?類似於黨內有一個隱性的違憲審查因素在裡面,但不能稱作為違憲審查機制,但這兩個肯定要對接,黨內體系完備。習近平也講了,黨內法規比一般國家的法律要求更高,因為你是執政黨,你是先鋒隊。從這樣的理論來講,這個問題確實存在,但中國共產黨有智慧,能夠解決這樣的行為。
  劉仁文:我談兩個小問題:第一是怎麼界定領導幹部干預司法活動插手具體案件的處理。一般想到的是徇私枉法,毫無疑問,說一個親戚、一個戰友、一個朋友、一個同學打個招呼,我擔心黨的文件里主要禁止的是這樣的情況。這種情況好辦,反腐敗的態度非常堅決,是領導幹部打招呼中最惡劣的一種,是沒有爭議的。對於徇私枉法、基於私情的關係案、人情案、金錢案沒有爭議,下一步要嚴格治官也好解決。
  現在是另外兩種情況不好辦:一種是地方的黨委、政府為了維穩,為了當地的利益甚至基於地方保護主義或者為了維穩,以黨委集體的名義或者黨委書記、行政長官去給司法機關、公安機關打招呼,這怎麼辦?有的實際中公安局長說,明知道這個案件不符合法律、不抓人,檢察院明知道這個案件訴不出去,但就要抓人。這恐怕要重點研究,地方黨委出於維穩或者地方主義去干預司法,這應當地合理地解釋到我們所禁止的範圍。
  第三種,一些重大疑難的敏感案件,政法委以協調的名義。這個很麻煩,現在的冤假錯案都是政法委協調的結果。有的人擔心說這次《公報》、《決定》里還是強調公檢法要互相配合,然後互相制約。
  第四種情況,是上級司法機關處於種種原因,可能中辦、國辦打招呼,你給底下打招呼,底下一些法官說就作為地方法官不怕丟烏紗帽,問題是最高法院、最高檢察院頂部住。所以禁止領導幹部干預司法插手具體案件處理,這個範圍到底怎麼界定,這個問題要好好研究。
  我說的至少有以上四種情況,還可以做很多具體研究,實際很複雜,不能簡單、狹義地理解為人情案、關係案、金錢案,這麼理解就不全面。
  第二點,我講具體的政策建議,我提四點建議:一是禁止任何掌握公權力的人私自去直接或間接打招呼。
  二是不僅上級法院檢察院不能給下級法院檢察院打招呼,上級黨政機關也不能通過下級黨政機關向司法機關打招呼。
  三是廢除法院檢察院目前兩套卷宗的做法。
  最後,對案件承辦人員要嚴格規定其不得執行各種干預,革命靠揣摩意圖而行事,否則要承擔具體的法定責任。
  何兵:關於司法制度,首先提出確保依法獨立行使審判權和檢察權,但你會發現,並不是排除掉黨政機關干涉司法的可能,而是任何司法機關都不得直接和黨政機關、領導幹部違法干預司法活動。那是說合法干預是必須的,要不然怎麼體現黨的領導。所以黨始終有一個不放棄的真理,也絕不走西方的路,在這兒體現得比較清楚。因為人民司法和司法的話語權完全不一樣,人民司法一開始就明確提出我們絕不搞司法獨立,就是黨領導司法。
  這裡就有兩個關係要理論,一個是司法機關跟黨政外面的關係,說不得違法干預,應該說合法監督或者合法干預是要保留的。
  第二個法院內部,到底法官獨立還是法院獨立,應該說文件上是明確的,不是法官獨立,而是法院獨立。為瞭解決法院內部問題,又來明確司法機關內部的權限,司法機關內部人員任免不得違反規定干預其他人。
  這一次比較有意思的是什麼?我們發現在司法體制內有動作,明確提出最高法院設巡迴法庭。巡迴法庭,全世界我還沒有看見有一個最高法院設過。加快巡迴法庭,巡迴法庭一設立,中國的特點是一個機構一旦成立,會馬上龐大。機構肯定是這樣的,首先是正部級副部級,這是首先的問題,我是最高法院巡迴法庭管幾個省,他們是正省級我肯定是正省級,庭長正省級,副庭長副省級,最高法解決了正部,這是很現實的問題。所以應該說,最高法院內部有些人對這個問題有動力。但問題在於,建國初期就有五個,最高人民法院西北分院、東南分院、華東分院,當時是軍區一級,馬錫武是西北的院長,雷經天是中南的院長,後來撤了。那些機構如果一成立後,是馬上要乾的事,肯定有編製問題,有案子的問題,那麼最高法院就變成辦案法院,這就是中國特色的最高法院,因為我們最高法院一年要判出去一萬個案子,美國最高法院一年判80件,這就是一個對最高法院的定位問題。最高法院巡迴分庭用的是華北巡迴法庭,用的是最高法院的章,中南巡迴法庭用的也是最高法院的章,是最高法院的巡迴法庭,我們如何保證中南的判決和西南的判決、西北的判決的法律一致性?所以我說這一步如果跨出,司法改革很麻煩,基本不可收拾。這一步如果跨出,就不可收拾,因為頂層設計錯了就麻煩了。
  第二個要設跨區法院,設跨區的法院,中院還保留不保留,高院還要不要?美國一年是一個億登記在法院,我們一年至少要有三千萬的案件要翻番,現在法官都在吐血,案件翻番怎麼辦?但權威的文件導向是對的,把上訪解決的糾紛納入司法渠道,但現在的制度下,法院沒有一個根本性的變化,我們怎麼來解決問題?
  還有一個文件解讀,是保障人民群眾參審。文件有一句話說,實行人民陪審員只審事實。這是非常有意思的現象。現在參審制、事實和法律提審放棄了,準備搞陪審團制度。這個陪審團制度搞起來沒那麼簡單,事實問題和法律問題怎麼區分,法官對陪審團怎麼指導是很麻煩的。但如果沒有人民群眾參與司法,法官獨立性加大,並不必然意味著公正性的提升。
  另外還提出律師權利代理制度,總體上看,這次四中全會文件里,對司法要改革的東西很多,提出審判管理權和審判權分離,審判執行權和審判權分離。
  執行權和審判權分離,現在在法院內部是分的,因為審判庭有執行局,這是分的。現在又提出執行權和審判權相分離,是不是想把執行權分到司法部去,我沒有想明白。
  王涌:第一個問題,為什麼這次要把依法治國提到如此高的地位?我覺得主要是兩個歷史背景:一是在過去二十年,我黨不可能把依法治國提到很高的地位,因為這個二十年是一個財富增長和財富分配的二十年,所以即使提“依法治國”,一般也是在立法上說建立具有中國特色社會主義市場經濟的法律體系,側重點還是在經濟,而沒有把它提升到更高的位置。過去二十年,我們的GDP增長是非常驚人的,躍居世界第二,產生的社會財富也是非常巨大,所以這個時代在中國整個歷史上就是一個財富增長最快的,同時也是分配財富或者掠奪財富的一個劇烈的時代,這在中國曆朝歷代是沒有的。既然面對財富增長、掠奪或者分配,權力層的精力顯然是放在財富的分配上。這個財富分配引發了巨大的政治腐敗,這個政治腐敗是任何所謂的法治或者青年政府所無法抵擋的,這也是中國為什麼在過去二十年政治腐敗、司法腐敗如此嚴重的必然歷史背景,這是不可阻擋的,所以這二十年不可能提依法治國。
  第二個原因,過去二十年社會矛盾急劇尖銳化,加上剛纔我提到的分配和掠奪財富的巨大的政治腐敗,完全把法治體系破壞了,到了非常嚴重的程度,物極必反。這是兩個歷史背景。
  現在之所以提依法治國,我總結了一下,它的意義應該是三點:一是我黨對於日益複雜的社會試圖尋找出一個更好的治理途徑,這樣剛纔王錫鋅總結的非常好,所以,國家治理能力和治理體系現在成了一個非常重要的問題。這個其實也有政治含義,為什麼說治理?治理的政治學含義到底是什麼?是治理一個國家嗎?在一個集權和專制的國家是需要治理的,治理的手段也可能是法治。歷史上,羅馬帝國還有英美的普通法,從集權的角度,司法的比重差不多,但同樣運用一套法律手段。二是完全為我黨爭取新的正當性。新的正當性在習近平新體制下,先採用的是反腐敗,反腐顯然是不夠的,第二還有法治。三是不是和黨內危機有關係?我黨矛盾從文革到現在,在新的歷史時期,內部矛盾達到了前所未有的歷史高度,所以如何解決黨內危機和黨內矛盾、派系鬥爭,是不是也需要引入法治。所以在這次《決定》中強調以黨內法規來治理黨,是不是黨內一些派系之間也走向文明解決矛盾的途徑?這是我認為三個基本的原因和意義。
  另外,我還思考了一個問題,我們現在所做出的關於依法治國的重大決策,未來發展方向是不是現在社會經過二十年發展之後所形成的社會結構會否有密切的關聯性?也就是說現有的社會結構對於今後的依法治國會否扭曲?這也是大家經常談到的“權貴”概念,這個概念雖然在學術上沒有進行詳細地分析,但恐怕是存在的。也就是過去的二十年,這種“權貴”的結構已經形成了,財富的分配也結束了,這是不是也是我們提出依法治國又一個新的原因,既然二十年財富分配已經結束了,新的權貴結構也已經形成,該得的也得到了,該拿到手的也拿到了,搞“依法治國”是為了對過去二十年形成的經濟結構的一種維護?也是一種維護,所以“依法治國”這時候提出來有它的玄機。
  第二個問題,關於黨和法的關係問題,剛纔王錫鋅高屋建瓴提出了黨和法的二元權威制,二元權威制當然是非常理想的一個展望,因為法和黨可不可能處在同一個層次上,我們可以不從純理論的角度思考問題,從現實角度來說,黨和法的關係表現在兩方面:一個是黨所做出的重大決策應該合憲,應該通過國家意志,也就是人大立法的程序將它表達出來、制定出來。如果一不合憲,二程序違反,這種重大的黨的決策,在未來幾十年是不是還要持續下去,如果還要出現,說明黨是大於法的。
  第二點,關於黨和法的關係。微觀層面上是黨可不可以直接干預法院的司法裁決。我們現在在四中全會決議出台後,面臨的一個問題是,我們原來關於黨、關於人大、關於政協對法院的司法裁判進行監督和關註的相關法規以及文件都依然是有效的。我們是由黨委監督、人大監督,還有一類政協關註。真正要保證黨不干預司法的話,要徹底地做,就是現在黨委監督、人大監督和政協關註,要麼徹底地廢除,要麼選擇一個非常明確的形式,如果關註就是公開關註,這應該成為一個基本原則。否則四中全會這句話是空談。如果這句話空談,對中國老百姓影響最大的還不是最高政策層面,而是中觀和微觀的司法裁決層面,如果黨委還能夠用原來的黨委監督、政協監督、政協關註的來予以關註,我黨有沒有可能在這方面做出踏踏實實的作為、制度上的保障才能保障,否則確實是空談。當然設立的制度是什麼樣的制度要知道,乾脆做或者乾脆拒絕,因為任何一個法治國家哪能允許黨委或政法干預。這條做不到就比較困難。
  第三點,談到判例制的問題,判例制也就是遵循先例。遵循先例,在中國司法改革中提到相相當高的地位考慮,但這次司法改革規劃還有四中全會的決議均沒有提到。司法改革的規劃中仔細地提出到最高院指導性案例要擴大或者促進最高院指導案例的影響,但沒有把遵循先例的原則提高到非常高的高度來看待。遵循先例應當成為中國司法改革的一個非常好的切入點,為什麼?因為中國的司法腐敗戕害人民太深,一個原因是司法不獨立,但這個原因是錶面的,最深的原因是司法制度規則的匱乏,我們法律空白太多。雖然2012年全國人大宣佈我們已經建成了社會主義法律體系,但這是一個非常簡單的框架,每一部我們都知道,和其他國家比起來,我們搞民商法,跟他們比較,人家有《民法典》有幾千條,《公司法》210條左右,英國是1300條,還有非常多的判例,每一個判例都針對每一個具體問題,總量上億,但工作量很輕,規則很清晰。但中國遇到任何一個問題都是空白,背後只是法理和一般性條文,所以規則是不清的,當事人首先破壞法治,這話說得反動,但肯定是客觀的。最後壓力集中在法官那裡,找人就通過政治渠道,這時候院長給你打個招呼,審判長說這個事規則很清晰,很簡單,把一個判例給院長看看,說這個事有明確規則、明確判例,只能這樣乾。以前司法腐敗,我認為核心問題不完全在司法獨立問題上,在中國,規則問題不解決,不及時明確地供應規則,這個問題在技術上不解決,我們所謂的司法獨立改革,它的後果是從原來的分臟制變成一個寡頭壟斷腐敗制,原來誰都可以參與、誰都可以監督,大家一起腐敗,多部門一起腐敗,政協、人大、黨委都腐敗。如果獨立的話,最高院一條線下來,腐敗很簡單,就是一條線腐敗,為什麼?因為規則是不清的。所以在中國,我們的法學界、律師界,一定要呼籲將判例制遵循先例這樣一個制度提高到中國今後司法改革的相當大的高度上。如果我們實行這種制度的話,整個倒逼會發生巨大的變化,第一是法官在裁判案件是心態不一樣,法官裁判案子費腦筋,認真言,花了巨大的精力,判完之後就扔的垃圾筒里,看的人很少。所以周強大法官主張的司法裁判文書公開制具有巨大的促進作用,但現在並沒有起到巨大的作用,因為沒有和判例制和遵循先例制結合起來,所以法官的判案心態完全不一樣。
  第二,實行判例制,整個律師界的話語權越來越大,遇到一個案子,如果這個案子是抽象的、一般性的,誰來解釋?法官來解釋,或者院長來解釋。但如果採用這種判例制,規則越來越清楚,話語權會發生巨大的變化,律師的作用越來越大,民間研究機構的作用越來越大。
  第三,對於法官的壓力、法官隊伍的提高的影響也是巨大的。我們的規則是在一個龐大的規則體系中,法律人都會對這些問題形成共識,這就是規則。對律師的素質和要求也會提高,律師判案時想到自己的判決成為先例、成為一個法律規則時,會有很高的職業榮譽,跟現在的空虛感完全不一樣,雖然是小事,但隱含著巨大的玄機。歷史上有很多偉大學者對於判例制在資本主義發展過程中所起到的巨大作用。我們為什麼不沿著過去最高院搞的判例指導制的基礎上推進得更大?原來最高院案例指導制的意義不是太大,因為數量太小,最近兩年數量增加了一些,前面三年一共才十幾起案件,判例制哪能十幾起,十多萬起的判例甚至更多的判例。我們可以從最高院和省高院這一級的裁決作為具有約束力的判例做起,然後推進。所以,我認為判例制被我們忽視了,很大程度上它的意義絲毫不亞於現在司法審判獨立的改變。。
  劉桂明:今天的題目是“法治中國的理想與現實”,在我看來十八屆四中全會的《決定》很豐滿。
  通過我的思考,個人認為今天討論的問題是四個,甚至可以說這一次我們面對的《決定》、所學習的《決定》、所研究的《決定》就是要解決四大問題:一是黨與法的問題,二是政與法的問題,三是民與法的問題,四是解決法與法的問題。
  第一大現實問題是黨與法的問題,這個問題的問號就有一個問題,就是剛纔王錫鋅教授講的關於彭真同志的回答,黨大和法大是不是一個問題,到底是一個真問題還是一個偽命題。我想不管是問題還是命題是一個現實,這個現實要解決黨大還是法大。《決定》里的七大問題,最後一條是關於“黨的領導”。無論“黨的領導”在文件中出現了多少次,我們都不能迴避談論“黨的領導”在法治中國建設中的作用、影響、領導。這個問題隨之而來的是誰是老大,這個問題很明顯不能回答,只能研究。但作為我們的理想來講,我們要解決黨領導人民制定法律,黨帶頭守法,黨在憲法法律範圍內活動,這三句話是非常經典的表述。所以當問我們這個問題黨大還是法大時,可以用這三句話回答就足夠。回答是輕鬆的,但現實是殘酷的,我們如何解決黨大和法大的一個現實問題,也是法治中國的理想問題,這個理想問題我相信不只是學習和研究能夠完成的,更重要在於未來的長期實踐。
  第二個問題,要解決政與法的問題。嚴格意義上,這個“政”跟第一個問題有關,“政”既包括政治,也包括政府,重要的是黨政,也就是黨政機關和司法機關或者立法機關,跟法律有關的機關部門的支架關係。這之間的關係也就是誰來管或者管誰。誰來管就是我們講法治政府、法治國家、法治社會。法治國家、法治政府、法治社會,有了這三個“法治”,才有升級版的“法治中國”,這裡面解決的問題首先是解決政與法的問題,因為黨與法的問題不需要通過這樣來解決,黨是來領導解決這個問題。但在一些具體問題,具體案件、具體事件,就需要來討論如何解決政與法的問題。比如信訪問題,信訪問題純粹是一個政府管理、黨政管理還是一個法律問題?這是我們這些年不斷猶疑、不斷變化的一個政策問題,現在終於回歸到本位,變成一個法律問題。最後以法律來告訴大家,這個誰有權說法,誰說了算。這是我們講七大問題中關於嚴格執法中已經做了很多強調和表述。
  第三民與法的問題,“民”可以來這麼表述,這個“民”到底是什麼民,我們知道大多數表述是人民,其實法律的表述是“公民”。我想無論是人民這樣政治上的表述還是公民這樣的法律表述,總而言之是法治社會的一個考量,考量什麼?考量人民也好、公民也罷,他與法律之間的關係。剛纔主持人講到,法治到底是治官還是治民,當然最後結論是治權。“權”這有兩個權,一個是公權力的“權”,還有一個是私權利的“權”。這個法治到底是管誰的也是依法治國建設中需要認真考慮的問題,尤其是在這種二元權威並存的前提下如何解決。我們講憲法,憲法是什麼?很多人未必能夠回答。其實,按照最經典的語言——憲法是寫著人民或者公民權利的一張紙,這張紙非常神聖。當然也有人概括憲法是“權利宣言”,有人概括是權力誓言。兩者說明,憲法首先賦予人民的權利、公民的權利,然後治理和管理公權。但在憲法的現實中,我們現在這樣一些悖論。
  第四是法與法之間的關係,所謂法與法之間的關係,簡而言之是要解決司法機關尤其是有一些在訴訟程序中不是司法機關,但也被當成司法機關的司法機關之間的關係。
  解決了這四大關係,就解決了理想和現實問題,理想這麼豐滿,我沒有理由、沒有信心、沒有藉口再區別強調這樣那樣的特色與這樣那樣的現實,我系更多地是要做到理想,因為既然是全面推進法治建設,我們應該有更多的動作,有更快的步伐,如此而來才能將現實和理想更快完美地結合在一起。
  張青松:我覺得從各方面角度來看,我作為從事法律實踐的律師,看到了更多發展樂觀的東西,從三方面可以談一下我的感受。
  第一,在這個《決定》中,對於我們現實中的司法不公、司法腐敗、執行不嚴、選擇性執法、有法不究等現實做了詳細的描述。這樣的描述我認真看後有這樣的感覺:我們的司法和執法的現實實際上是一種能夠讓每一個人民群眾在每一個司法環節中感受到司法不公。給我深切的感受中央終於知道了我們平時早就知道的司法現實。我們把它描述於黑暗的、如果我們自己寫出來發在微博上可能被刪掉的東西,然後再這個《決定》里寫了,後面一句話是“已經到了希望必須下決心解決的時候”。我們說黨終於知道了,並且下決心解決了。有什麼不高興的?我覺得應當樂觀。
  第二,黨做了一系列的依法治國的安凱、制度上的安排。簡單講,憲法所規定的一切都應當予以落實。這個我們搞法律的是不是應當高興一下?然後又提到了要保障獨立行使審判權和獨立行使檢察權,提出這樣的司法勾勒和設計,也要高興一下,如果沒有獨立的審判機構,一切司法改革都是沒有任何意義的,因為沒有抓到點,這是大的方向。針對這樣的大方向,落實很多非常細節的制度,是剛纔各位老師已經提到的,甚至從律師角度看,特別具體的,包括證人出庭制度、非法證據排除制度,這樣具體的制度都能夠寫到黨這樣一個宏大的文件里,包括保證訴訟參與權的辯護權、辯論權、發表意見權、申訴權,比較有創新的幾項,比如對律師制度來講,可能要探索申訴案件的強制代理制度,給律師帶來了多麼大的市場。這些權利正是我們平時所感受的司法現實,以這麼具體的東西予以體現,有什麼不高興的呢?
  第三,正是它是一個黨內的文件,它的重要性是大家可以想象的。近幾年刑事訴訟法尤其是修改後的兩年裡,刑事司法制度很多東西都是在調整和不斷地完善,我參加了很多文件的設計和起草、討論,涉及到律師權利保障這一部分時很難通過,無法說服公安、無法說服檢察機關,無法說服審判者,甚至也無法說服司法部。
  因為我是律師,比較關註文件的律師內容,有些描述讓我感到擔憂,應當予以重視。當然依法治國,黨作為設計者在文件里做了很好的設計,自然就有人去做,所以第六部分里有很重要的篇章——加強法治隊伍的建設。什麼叫法治隊伍?《決定》里描述得很清楚,建設高素質的法治專業隊伍是指立法隊伍、司法隊伍、執法隊伍。可能很多人都說,將來執業群體中,學者成為法官、檢察官的通道可能會打通,大家覺得如何如何進步。但我認為這恰恰是最令人擔憂的地方,先不說這個制度的落實問題,但反映出一種觀念,在黨的心目中,律師並不是法治建設的專業隊伍。直接從事法治建設的專業隊伍是立法的、司法的和執法的。所以說,因為你不是這個隊伍的人,把你符合條件的好的律師調到隊伍里,壞的律師是設計了一個“終生不得執業”,壞的律師踢除出去,剩下不好不壞的繼續做律師。這是非常危險的一個信號。
  建設法律隊伍的第二項把律師列為和公證員一起的,叫加強法律服務隊伍建設,我們是法律服務隊伍,而不是法治建設隊伍,這是有區別的。當然各位老師別笑,學者更慘,學者連服務隊伍都不是,是培養法治人才的,而且這裡面就沒“隊伍”,叫“機制”。所以黨的安排是這樣的,建設一個好的中國特色社會主義法治大廈,黨是設計師,公檢法及立法人員是施工隊,律師公眾是裝修的,學者是後勤。是這樣的架構。所以在黨的心目中,法治建設共同體,分出這樣的梯次,正像我們以往所擔憂的那樣,律師這個群體已經被排斥在法治建設設計者的視線中,而且有很多防範。唯一法律服務建設中與前面法治專業隊伍建設有區別的是,特別強調了要加強對於律師的黨的領導建設,要增強律師堅持走具有中國特色社會主義法治的自覺性和堅定性。也就是說,律師至少有一部分律師或者黨的慣常的語言,個別律師走錯了路,沒堅持住。所以我們要去強化、要培養。我們想,在我們這樣一個轟轟烈烈的馬上就要依法治國後面一系列的措施中,律師群體將面臨的是什麼?是又一次的整頓。從整個報告里看,除了擴大法律援助、建立申訴代理制度,公司律師、社會律師相互配合,政府法律顧問上的建設,還有可以抽調的法律隊伍里去之外,就是加強教育整頓懲罰,加強律師隊伍、加強黨的建設、加強律師事務所的建設,加強律協的自律,發揮自律功能,要構建合理的司法人員與律師之間的關係,對於關係不正當的怎麼處理。那麼司法部的怎麼下?我們下一步要走的是什麼?我希望這樣一個坎依靠思考部領導的智慧給過了,如果他們有的話。
  這樣一個報告,我們總是說春天還是冬天,其實地球在變暖,氣候不正常,冬天有時候會覺得暖和,春天又覺得有時候有點料峭,我們究竟處在一個暖冬里還是處在一個料峭的春天裡誰知道,但要知道,即使是春天,春天過去就一定是夏天嗎?我們別拿春天、冬天說事,你讓夏、秋情何以堪,他會問你們在哪裡。
 
(編輯:SN171)
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